Convenção de Arbitragem. Arbitrabilidade subjetiva e objetiva. Arbitragem e o Poder Público. - Curso da Escola da Magistratura do PR

No dia 04 e 05 de agosto aconteceu na cidade de Curitiba o Curso Estadual de Aperfeiçoamento para Magistrados – Temas Polêmicos em Arbitragem. Na fria manhã de quinta-feira (04/08, o painel que abriu o evento abordou o tema Convenção de Arbitragem e Arbitrabilidade subjetiva e objetiva. Arbitrabilidade e o Poder Público. Para discorrer sobre, estavam presentes o Dr. Gilberto Giusti, o Dr.Marcos André Franco Montoro, como painelistas e o coordenador da mesa, o Dr. Rafael Munhoz de Melo.

Dr. Rafael introduziu o tema ao painel, comentando que a arbitragem esteve adormecida no Brasil por muitos anos, graças a legislação anacrônica que se utilizava. Porém, com o advento da lei 9.307/1996 o cenário mudou, felizmente, e a cada dia cresce o número de processos instaurados nas câmaras de arbitragem de todo o país.

O Dr. Gilberto Giusti iniciou seu discurso reconhecendo que a grande resistência dos magistrados à arbitragem é um fato completamente compreensível quando se está diante do desconhecido. Muitas vezes os juízes de Direito optavam por anular uma sentença arbitral que chegasse ao judiciário, não por seu conteúdo em si, mas simplesmente por esta ser proveniente de um tribunal arbitral.

O advogado, sócio do escritório Pinheiro Neto afirmou que defender a arbitragem criticando o judiciário é uma insensatez. Admite que os árbitros não são perfeitos, que os laudos ainda não são como deveriam ser, mas que os árbitros estão se aperfeiçoando, suas sentenças são cada vez melhores, dando efetivamente fim ao litígio, respeitando sempre o princípio do devido processo legal. Para ele, aproximar os árbitros e o magistrados é importante para consolidar o instituto de maneira séria.

Sobre arbitrabilidade objetiva e subjetiva, Dr. Gilberto destaca o artigo 1º da lei de arbitragem:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Quando nos perguntamos quem pode se submeter a uma arbitragem, estamos tratando de arbitrabilidade subjetiva. Já quando nos indagamos sobre  quais matérias podem ser arbitráveis, nos encontramos diante da arbitrabilidade objetiva.

A arbitrabilidade subjetiva geral abrange pessoas que podem contratar uma convenção de arbitragem, tanto entes privados como entes públicos. Os entes privados detém praticamente uma liberdade total quanto a convenção, podendo escolher todo conteúdo da cláusula, a câmara ou se vai ser ad hoc, etc. Contudo, os entes públicos precisam obedecer o princípio da legalidade estrita, respeitando sempre a segurança jurídica e praticando somente atos previstos em lei.

Citou-se o Caso Lage, no qual o STF admitiu que a União pode se submeter a um tribunal arbitral legitimamente constituído e também se falou sobre a “lei mineira de arbitragem”, Lei estadual 19.477/2011, a qual possui previsões restritivas para arbitragens que envolvam um ente público. Na opinião do professor de arbitragem, atualmente não é necessária a existência da lei mineira, dado que se tem a lei federal 9.307/1996. Para ele, a lei estadual deveria ser uma portaria, voltada à administração do estado, aos agentes públicos.

Ainda, no tocante a arbitrabilidade subjetiva, é preciso analisar se as partes envolvidas se tratam de partes signatárias, ou não signatárias. As signatárias estão sujeitas a arbitragem, sem dúvidas, podendo haver exceções. A entendimento do painelista, o cessionário deve submeter-se à arbitragem, quando for o caso, por se beneficiar do contrato de alguma maneira.

Quando se fala de arbitrabilidade objetiva, após a leitura do artigo 1º, nos resta claro que a arbitragem brasileira só pode versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Dr. Gilberto exemplifica o assunto com um de seus casos práticos (“dizer o milagre, mas não dizer o santo”) no qual o seu cliente, que não tinha nenhuma relação como contrato, foi “intimado” a participar de uma arbitragem. Após o relato, afirmou que o princípio da razoabilidade e da boa-fé são fundamentais na interpretação do princío da competência competência, o qual garante que o tribunal arbitral é quem decide sobre a capacidade das partes e se o objeto do litígio é arbitravel ou não.

A apresentação do Dr. Marcos André Montoro, como o mesmo afirmou, deu-se por um viés mais acadêmico. “Arbitragem é liberdade”, afirmou logo no início de sua apresentação. Para ele, quando se trata de Arbitragem e o Poder Público, não se fala sobre arbitrabilidade subjetiva, pois é claro que o Estado pode contratar e utilizar-se de convenção arbitral. O problema versa sobre a matéria, sobre a arbitrabilidade objetiva.

Apresentou-se três correntes distintas:

1-      Nunca se pode admitir uma arbitragem que envolva o Poder Público;

2-      Pode ocorrer arbitragem envolvendo o Poder Público, mesmo que não existe lei específica para tal tipo de contrato;

3-     Pode ocorrer arbitragem envolvendo o Poder Público, porém é preciso que haja lei específica para tal tipo de contrato.

A primeira corrente baseia-se na idéia de indisponibilidade do interesse público, a segunda defende que o interesse da administração não equivale ao interesse público e a terceira sustenta que há necessidade de respeitar o princípio da legalidade.